Cena oferty a prawo do odwołania

Wydawałoby się że dotychczasowe orzecznictwo KIO jest w tym zakresie dosyć stabilne i jednoznaczne, posługując się prostym przykładem:

Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (kwota brutto z otwarcia ofert) 1 000 000 zł
Ceny ofert: Wykonawca nr 1 – 900 000 zł Wykonawca nr 2 – 1 200 000 zł
Zamawiający wybiera ofertę Wykonawcy nr 1
Wykonawca nr 2 wnosi odwołanie do KIO – gdzie pojawia się zarzut Zamawiającego lub Przystępującego – cena oferty Odwołującego powyżej kwoty Zamawiającego, brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania

Izba jak dotąd w przeważającej ilości przypadków stwierdzała, że brak podstaw do negowania istnienia po stronie Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania (przepis art. 179 ust 1 Pzp2014 stanowi odpowiednik aktualnego art. 505 ust 1 Pzp2019 i stąd orzeczenia wydane na tle Pzp2014 w tym zakresie zachowują swoją aktualność):

wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18:

jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności

wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt KIO 301/18:

zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet zamawiającego musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą wystarczających rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie stosując się do art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Można jednak spotkać także nowsze orzeczenia Izby odmiennej treści – przykładowo:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2021 r. KIO 1571/21

Ustalono również, że pismem z dnia 14 maja 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz o wyborze oferty przystępującego – Konsorcjum CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i Comp S.A – jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.

W dniu 24 maja 2021 r. oraz 28 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołania, w których domagał się m.in. odrzucenia oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy konsorcjum Stapro.

Ustalono ponadto, że skutkiem uwzględnienia odwołań będzie konieczność unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powyższe wynikało z faktu, że zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty finansowania do ceny oferty odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie oświadczenia Zarządu Województwa Pomorskiego oraz oświadczeń organów zarządzających pozostałych zamawiających, stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 czerwca 2021 r.

Ustalono także, że zamawiający po unieważnieniu postępowania nie będzie miał możliwości ponowienia postępowania, którego przedmiotem byłaby Budowa i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR o zakresie określonym w OPZ, z przyczyn wskazanych poniżej.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ustawy NPzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

(…)

Analiza przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp prowadziła do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania

(…)

W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego, jak wynikało z ww. orzeczeń, Trybunał nie zajął stanowiska, jakoby wykonawca mógł upatrywać swego interesu jedynie w unieważnieniu postępowania, w ramach którego złożył środek ochrony prawnej. Trybunał wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes wiązać należy z następstwami takiego unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez odwołującego zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. TSUE nigdy nie twierdził także, że można powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu faktycznego korzystnego dla strony odwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia, czy też w uzyskaniu jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia, nieobjętego przedmiotem zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, którego implementację do prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu jest mowa o interesie w uzyskaniu „danego” zamówienia. Słowo „danego” odnosi się do tego konkretnego zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo sprzed wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia. Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie wykazał tak pojmowanego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto możliwość poniesienia szkody, w postaci utraty zysków, jakie wiążą się z nieuzyskaniem zamówienia, na jaką powoływał się uzasadniając przesłanki z art. 505 ustawy NPzp, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi zamawiającemu w odwołaniach.

Izba stwierdziła bowiem, że w okolicznościach tej sprawy, możliwość poniesienia szkody, na jaką powołał się odwołujący, była wynikiem złożenia przez niego w obecnym postępowaniu oferty o wartości znacznie przewyższającej możliwości finansowe zamawiającego oraz wynikiem braku możliwości ponowienia przez zamawiającego postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia po unieważnieniu obecnego postępowania

Zostało stwierdzone, że cena oferty złożonej przez odwołującego w obecnym postępowaniu przekracza i to znacząco kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący złożył ofertę z ceną 158.982.055,56 zł brutto. Tymczasem zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 99.878.785,92 zł brutto. Ponadto stwierdzono, że zamawiający po przeprowadzeniu postępowania był w stanie zwiększyć finansowanie jedynie do kwoty 110.354.780,25 zł brutto, co umożliwiło mu wybranie oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Zostało dodatkowo wykazane przez zamawiającego dowodami załączonymi do odpowiedzi na odwołania, że ww. kwota stanowiła górny i nieprzekraczalny próg możliwości finansowania zamówienia przez zamawiającego. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołania stanowcze i zgodne oświadczenia organów zarządzających wszystkich współzamawiających, w których wskazali, że nie mają oni już możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty odwołującego. Oświadczenia te uznano za wiarygodne i niebudzące wątpliwości. Różnica między ceną oferty przystępującego, do jakiej udało się zapewnić finansowanie, to jest 110.354.780,25 zł brutto, a ceną oferty odwołującego – 158.982.055,56 zł brutto, była znacząca. Oświadczenia organów zarządzających okazały się stanowcze. Wynikało z nich, że każdy ze współzamawiających indywidualnie i dokładnie przeanalizował, o jaką kwotę musiałby zwiększyć finansowanie i każdy ze współzamawiających złożył wyraźne oświadczenie o braku możliwości zwiększenia finansowania.

(…)

W świetle dowodów złożonych przez zamawiającego jest pewne, że w takiej sytuacji obecne postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ustawy Pzp stanowi bowiem, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zostało zatem wykazane przez zamawiającego, że odwołujący nie uzyska zamówienia w ramach obecnie prowadzonego postępowania. W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący nie uzyska także zamówienia w ramach ewentualnego nowego postępowania, gdyż takie postępowanie, w okolicznościach danej sprawy, nie zostanie wszczęte. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył wyraźne i stanowcze oświadczenie, że w razie unieważnienia obecnego postępowania, nie ponowi on już procedury na tożsamy przedmiot zamówienia.

(…)

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie ma możliwości aby uzyskał on zamówienie zarówno w ramach obecnego postępowania ani w ramach ewentualnego, kolejnego postępowania. W tej sytuacji grożąca mu szkoda, na jaką powołał się wnosząc odwołania, tj. utrata zysku, jaki wiązałby się w wykonaniem zamówienia, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniach. Nieuzyskanie zamówienia wynika bowiem po pierwsze z faktu, że wycenił przedmiot oferty znacznie powyżej budżetu zamawiającego w tym postępowaniu.

Po drugie zaś wynika z faktu, że zamawiający, jak trafnie wskazał w odpowiedziach na odwołania, nie ponowi już postępowania dotyczącego przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wynika z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, odwołujący musi wykazać istnienie związku przyczynowo – skutkowego między grożącą mu szkodą, a naruszeniami ustawy Pzp podnoszonymi w odwołaniu. Takiego związku w okolicznościach danej sprawy odwołujący nie udowodnił. W konsekwencji złożone odwołania przestały być środkiem nakierowanym na zmianę sytuacji odwołującego polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, co słusznie wytknięto w odpowiedziach na odwołania.

Skutkiem niewykazania przez odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp jest konieczność oddalenia odwołań bez merytorycznego badania ich zasadności.

Jako podsumowanie można jednak powołać orzeczenie KIO w aktualnym stanie prawnym, w którym Izba nie miała żadnych wątpliwości odnośnie interesu i szkody Odwołującego w takim przypadku:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2021 r. KIO 1943/21

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego oraz przystępującego, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia ze względu na fakt, iż cena jego oferty przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zadania. W ocenie Izby wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zadania) ma również interes w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty. Niewystarczająca, dla stwierdzenia braku interesu po stronie wykonawcy, na tym etapie postępowania, jest deklaracja zamawiającego, iż dokonane już raz w niniejszym postępowaniu podwyższenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania jest ostateczne i maksymalne. Izba podziela pogląd wyrażany już w orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy zamawiający nie podjąłby jednak decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.