Wysokość OC z tytułu prowadzonej działalności

Ustalenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej to duży problem praktyczny. Z jednej strony warunek służy do oceny kondycji wykonawcy a z drugiej podstawą określania warunków udziału jest przedmiot zamówienia. Należy dodatkowo mieć na względzie, o czym często zapominają Zamawiający, że warunek dotyczący ubezpieczenia OC nie oznacza znaku równości z polisą konkretnego kontraktu.

Poniżej przykład orzeczenia KIO w którym Izba uznała że kluczowy dla zagadnienia wysokości warunku w zakresie polisy będzie rynek wykonawców i spotykane na nim polisy.

Sygn. akt: KIO 51/19 z dnia 4 lutego 2019 r.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 2 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, 22c ust. 1 pkt 3 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 1).

Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w wysokości 70 000 000,00 PLN, w sposób ewidentny naruszył zasadę proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Najprawdopodobniej jest to efektem błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej przez niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia. Tymczasem dopuszczony przez ustawodawcę wymóg posiadania ubezpieczenia OC ma na celu pokazanie tego, że wykonawca jest profesjonalistą w swojej dziedzinie, który to profesjonalizm przejawia się tym, że posiada on ubezpieczenie o charakterze ogólnym prowadzonej przez siebie działalności, a przez to staje się podmiotem wiarygodnym. Takie stanowisko jest prezentowane m.in. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w wyroku z 24 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1147/14). Obowiązkiem zamawiającego, w kontekście wymaganej sumy ubezpieczenia, jaką ma się wykazać wykonawca, powinno być przede wszystkim zrobienie rozeznania rynku, w zakresie tego, na jaką sumę ubezpieczenia zawierane się umowy ubezpieczenia firm budowlanych, jeżeli idzie o ubezpieczenie ogólne OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Według informacji posiadanych przez odwołującego te sumy ubezpieczenia opiewają na kwotę od kilku do kilkudziesięciu milionów złotych. Żądanie zatem obowiązku wykazania się ubezpieczeniem OC na kwotę min. 70 000 000,00 PLN jest żądaniem wygórowanym. Tak postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych – instrumentów ubezpieczeniowych. Natomiast jeżeli zamawiający oczekuje ubezpieczenia dedykowanego pod to zamówienie, to służą temu inne instrumenty ubezpieczeniowe takie jak np. ubezpieczenia CAR.

Zdaniem odwołującego pozostawienie tego wymogu może wyeliminować z udziału w tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też będzie zmuszało wykonawców do „sztucznego” doubezpieczenia się tylko na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 1).

W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 2 p.z.p., określił sporny warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co do posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p.).

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem V – warunki udziału w postępowaniu – ppkt 1.2.1) SIWZ (sekcja III pkt 1.2.1) ogłoszenia o zamówieniu) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p., nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej – „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 70 mln (słownie: siedemdziesiąt milionów) PLN”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu ukształtowanie spornego warunku w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz eliminujący z udziału w postępowaniu największe polskie firmy budowlane. Zamawiający natomiast podkreślał charakter, wielkość, stopień skomplikowania zamówienia oraz jego wartość na poziomie ponad 800 000 000,00 zł, co w jego ocenie uzasadnia pozostawienie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej na spornym poziomie. Wskazywano też, że zamawiający dokonał nie tylko analizy potrzeb, ale i badania rynku, w zakresie wysokości polis podmiotów na właściwym rynku działających.

W ramach postępowania dowodowego zamawiający przedstawił następujące polisy ubezpieczeniowe:

– certyfikat ubezpieczenia OC Budimex S.A. w Warszawie na sumę gwarancyjną 100 000 000,00 zł,

– certyfikat ubezpieczenia OC PORR AG w Wiedniu (współubezpieczony PORR S.A. w Warszawie) na zakres ubezpieczenia 25 000 000,00 euro,

– certyfikat ubezpieczenia OC Jan De Nul N.V. na limit odpowiedzialności 25 000 000,00 euro.

Natomiast przystępujący „Energopol-Szczecin” S.A. w Szczecinie, co zostało poparte przez odwołującego, przedłożył dowody w postaci czterech polis ubezpieczeniowych:

– polisa nr 03.583.280 Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o. o. w Gdańsku na sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł,

– polisa nr 4360000128978 „Energopol-Szczecin” S.A. w Szczecinie na sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł,

– polisa UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim na sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł

– polisa nr 454000002115G Skanska S.A. w Warszawie na sumę gwarancyjną 20 000 000,00 zł.

Zamawiający nie podnosił, że wykonawcy, których polisy przedstawił przystępujący, nie są w stanie należycie wykonać zamówienia. Izba również nie znalazła podstaw, aby to kwestionować. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że cztery polisy pochodzą od wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, więc zainteresowanych udziałem w przetargu, którzy są znaczącymi przedsiębiorcami na rynku. Zatem należy przyjąć, że wszystkie złożone polisy pochodzą od potencjalnych wykonawców, zdolnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, działających na właściwym dla zamówienia rynku. Przy czym w ocenie Izby, przedłożona przez zamawiającego polisa Budimex S.A. w Warszawie dotyczy największej firmy budowlanej na rynku, więc nie jest miarodajna, zaś polisa PORR S.A. w Warszawie ma charakter polisy master cover.

W oparciu o ww. materiał procesowy Izba stwierdziła, iż wykazano, że pozostawienie warunku udziału w postępowaniu, w postaci konieczności posiadania polisy na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 70 000 000,00 zł, powoduje naruszenie art. art. 22 ust. 1a p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ zamawiający określił warunek posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób ograniczający możliwość złożenia oferty w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, co ustalono w oparciu o cztery polisy przedstawione przez przystępującego.

Natomiast zamawiający pozostał bierny wobec polis złożonych przez przystępującego i ani nie wykazał, ani nie wyjaśnił, dlaczego wykonawcy dysponujący ubezpieczeniem OC na kwotę mniejszą niż 70 000 000,00 zł nie posiadają odpowiedniego potencjału ekonomicznego do właściwego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Stanowisko zamawiającego, bazujące na podnoszeniu argumentacji co do wielkości, skali i charakteru zamówienia, bez chociażby podjęcia próby zakwestionowania, że wykonawcy: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. w Gdańsku, „Energopol-Szczecin” S.A. w Szczecinie, UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim i Skanska S.A. w Warszawie, posiadający polisy o mniejszej wartości, nie są w stanie prawidłowo wykonać zamówienia, pozostawiło argumentację zamawiającego jako gołosłowne stanowisko strony, bez przełożenia na właściwy rynek.

Następnie Izba wskazuje, że spornej wysokości kwoty polisy OC nie może usprawiedliwiać podniesiona przez zamawiającego możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności w ramach konsorcjum, czy korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję, kiedy warunki udziału w postępowaniu – jak wskazano powyżej – muszą mieć na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał i dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie mogą natomiast, w oderwaniu od tego celu, wymuszać zawiązywania konsorcjów. Sama możliwość skorzystania ze zdolności innego podmiotu, czy to w ramach konsorcjum, czy jako udostępnienie zasobu, nie powoduje, że warunek ten jest zgodny z p.z.p.