1. Wezwanie do RNC poniżej progów obligujących

Przedstawione przez NIK wyniki kontroli zamówienia publicznego pn:„Budowa siedziby Sądu Apelacyjnego w Poznaniu” są szczególnie interesujące w zakresie wątku dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wybranej („dalej „RNC”).

Jak wynika z ustaleń brak było formalnego obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny ponieważ nie został przekroczony żaden wskaźnik obligujący do takich wyjaśnień. Niemniej w ocenie NIK skala niedoszacowania zarówno w relacji do wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności wyceny i skutkować wezwaniem do wyjaśnień ceny.

Warto przy tym podkreślić że procedura wyjaśnień RNC nie jest tylko procedurą formalną ale ma za zadanie m.in. chronić interes Zamawiającego przed udzieleniem zamówienia na rzecz wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia na zaoferowaną cenę.

2. Orzecznictwo KIO 

Ponadto jak wskazuje orzecznictwo KIO – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2020 r. KIO 1897/20:

Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony jako uzupełnienie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dla celów ustawowego wskazania, czy też „podpowiedzi” zamawiającemu (i wykonawcom), kiedy zamawiający powinien obligatoryjnie uznać, że zaoferowane ceny „wydają mu się rażąco niskie” i powinny „budzić jego wątpliwości„.

Podobnie w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1781/15:

Owszem, ustawodawca wskazał 30%, bo jakąś wartość progową musiał przyjąć jako obowiązkową (przy tym 30% to bardzo duża różnica), jednak nie oznacza to, że poniżej tej wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy ofert.

(…) W skrócie – zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w przypadku, kiedy cena oferty „jest podejrzanie niska”, przy przyjęciu kryteriów w miarę zobiektywizowanych „rozsądnie myślącego profesjonalisty”. Przy czym w przypadku, kiedy zamawiający, kierując się logiką i doświadczeniem życiowym, takie podejrzenia powinien był powziąć, nie może tłumaczyć się, że „mu się tak nie wydawało” i „nie powziął wątpliwości”. Każdy bowiem zamawiający subiektywnie może prezentować inny poziom ufności do wyliczeń wykonawców oraz braku strachu o prawidłowe wykonanie zamówienia, jednak jego działanie zawsze będzie rozpatrywane i oceniane jako prawidłowe lub nieprawidłowe przy zastosowaniu zobiektywizowanej i uśrednionej miary.

analogicznie:

Sygn. akt KIO 131/21, wyrok z dnia 12 lutego 2021 r.

Norma zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

(…)

Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę.

 

 

3. Wystąpienie pokontrolne NIK – obowiązek wezwania do RNC

 

Poniżej ustalenia NIK – dokonałem wyboru fragmentów z wystąpienia pokontrolnego w zakresie RNC:

 

NIK negatywnie ocenia realizację przez Sąd inwestycji dotyczącej budowy jego siedziby oraz sprawowanego z tym zakresie nadzoru.

W postępowaniu przetargowym na realizację robót budowalnych dokonano wyboru oferty, której cena była o 15.546,0 tys. zł (tj. o 26,7%) niższa od wartości zamówienia podstawowego brutto. Tak niedoszacowana cena oferty nie wzbudziła wątpliwości inwestora, co do możliwości zrealizowania inwestycji zgodnie z założeniami programu inwestycji, dokumentacji projektowej i przetargowej, i nie wezwano wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

(…)

 

W postępowaniu przetargowym nr ZP-373-01/2016 nie wszczęto i nie przeprowadzono postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę mimo, że zachodziły uzasadnione i obiektywne przesłanki do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Było to działaniem nierzetelnym i skutkowało wyborem tej oferty, a następnie zawarciem umowy z tak wyłonionym wykonawcą.

(akta kontroli, str. 2415, 2747-2756, 4445-4460)

 

W postępowaniu przetargowym nr ZP-373-01/2016 nie wszczęto i nie przeprowadzono postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę mimo, że zachodziły uzasadnione i obiektywne przesłanki do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Było to działaniem nierzetelnym i skutkowało wyborem tej oferty, a następnie zawarciem umowy z tak wyłonionym wykonawcą.

Cena zaoferowana przez Wykonawcę była o 26,7% (13.351 tys. zł) niższa od wartości zamówienia podstawowego brutto (49.958,5 tys. zł) oraz o 21,1% (9.790,7 tys. zł) niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich jedenastu złożonych ofert (46.398,2 tys. zł). Zgodnie z SIWZ dla wykonawcy robót budowlanych przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, co oznaczało, że cena oferty musiała obejmować wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznymi stawianymi przez zamawiającego, odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia, zysku wykonawcy oraz wszystkich wymaganych przepisami podatków i opłat, w tym podatku VAT.

(akta kontroli, str. 2415, 2747-2756, 4445-4460)

Wykonawcy nie byli wprawdzie zobowiązani do dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego, jednakże mieli obowiązek przedłożyć formularz cenowy, w którym należało przedstawić sposób wyliczenia ceny. W zestawieniu należało podać wartość 26 elementów robót, które pogrupowane zostały w cztery zasadnicze kategorie: „prace przygotowawcze”, „obiekt podstawowy”, „przyłącza, instalacje zewnętrzne” „zagospodarowanie terenu”.

W najistotniejszej kategorii „obiekt podstawowy” przewidziano następujące elementy robót: budynek – konstrukcja, budynek – architektura, budynek – instalacje sanitarne, budynek – instalacje elektryczne, budynek – instalacje teletechniczne i elektryczne, wyposażenie.

Z przedłożonych z ofertami formularzy cenowych wynikało, że różnica w cenach za wykonanie robót z ww. kategorii pomiędzy ofertą wyłonionego wykonawcy a średnią wszystkich jedenastu ofert wynosiła 8.408,0 tys. zł (20,1%)74. Wybrany wykonawca zaoferował realizację elementu „obiekt podstawowy” za kwotę 33.088,2 tys. zł, podczas gdy w zbiorczym zestawieniu kosztów, stanowiącym część programu inwestycji z 18 stycznia 2016 r., wartość tych robót oszacowano75 na kwotę 48.634,2 tys. zł. Natomiast budowę konstrukcji budynku wykonawca zamierzał zrealizować za kwotę 6.178,2 tys. zł, tj. o 31,3% taniej niż przewidziano w programie inwestycji (8.998,5 tys. zł.)

(akta kontroli, str. 4445-4460, 4824-4834)

W opinii Politechniki Poznańskiej stwierdzono, że „(…) drastycznie niedoszacowana była kwota dotycząca wykonania konstrukcji żelbetowej budynku. Oferent wycenił ją na kwotę netto 1.739,0 tys. zł, podczas gdy rzeczywista jej wartość kosztorysowa wg cen III kwartału 2016 powinna wynosić 16.942,9 tys. zł; wartość niedoszacowania wynosi więc 15.203,9 tys. zł (…) Niedoszacowanie kwoty wykonania konstrukcji (…) spowodowało zaniżenie ceny ofertowej wybranego wykonawcy w ogłoszonym przetargu (…) i wygranie przetargu najniższą ceną (…)”.

Należy wziąć pod uwagę, że pracownicy Politechniki odnieśli cenę oferty wykonawcy do cen z III kwartału 2016 r., bowiem kosztorys ofertowy – przedłożony do umowy – sporządzony został w tym kwartale (kosztorys inwestorski opracowany został natomiast w IV kwartale 2015 r.). Eksperci podkreślili, że w zaoferowanej cenie wykonawca założył, m.in. nierealną kwotę np. 0,78 zł (siedemdziesiąt osiem groszy) za 1m3 betonu klasy C30/37W8. Uwagi pracowników Politechniki potwierdzała treść kosztorysu przedłożonego przez wykonawcę przy zawarciu umowy 12 września 2016 r.

(akta kontroli, str. 4537-4622)

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, obowiązującym w tamtym postępowaniu, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Mimo takich okoliczności wysokość ceny przedstawionej przez wybranego wykonawcę nie wzbudziła wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i nie zwrócono się do tego podmiotu o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp76.

Dyrektor wyjaśniła, że komisja przetargowa nie wzywała wykonawcy konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ cena oferty złożonej przez konsorcjum nie wydawała się komisji rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W trakcie postępowania do zamawiającego nie wpłynęło żadne pismo od wykonawców składających oferty sugerujące nierealność ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty wpłynęły dwa odwołania, w których żaden z wykonawców nie podniósł zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez ten podmiot.

(akta kontroli, str. 929-934)

Zdaniem NIK przeprowadzenie rzetelnej i krytycznej analizy ofert nie mogło nie wywołać uzasadnionego podejrzenia co do rażąco niskiej ceny oferty i nie wzbudzić wątpliwości, po stronie zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez siebie wymaganiami. Sąd, mimo przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia za wykonanie umowy, nie był zwolniony z badania czy zaoferowana cena nie była rażąco niska. Ryczałt – pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny.

Cena zaoferowana przez wykonawcę była o 21,1% (9 790 683,79 zł ) niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich jedenastu złożonych ofert oraz o 26,7% niższa od szacunkowej wartości zamówienia. Przy założeniu, że ustalenie wartości zamówienia dokonane przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania nastąpiło prawidłowo, przy przestrzeganiu wszelkich reguł i okoliczności obowiązujących w tej sprawie, a więc z należytą starannością, zamawiający w pełni był uprawniony do odnoszenia cen złożonych ofert do ustalonej wcześniej przez siebie wartości zamówienia. Różnica w cenie za wykonanie najważniejszego elementu inwestycji – „obiektu podstawowego” pomiędzy ofertą wykonawcy a średnią wszystkich jedenastu ofert wynosiła 8 408 040,53 zł. Cena wykonania „obiektu podstawowego” w ofercie wykonawcy była także niższa o 15.546.046,24 zł od wartości tych robót przyjętej w programie inwestycji z 18 stycznia 2016 r.

Odnosząc się do wyjaśnień Dyrektor wskazać należy, że źródłem powstania wątpliwości u zamawiającego może być zarówno przeprowadzona przez niego analiza ekonomiczna złożonych ofert, jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę. Jednakże, zdaniem NIK, adresatem dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 pzp był zamawiający i dlatego to na nim spoczywał obowiązek takiej analizy ofert, która pozwoliłaby potwierdzić lub wykluczyć podejrzenie rażąco niskiej ceny. Brak zarzutów podniesionych przez pozostałych wykonawców nie mógł uzasadniać nieprzeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy złożonych ofert przez zamawiającego.

Sąd powinien był zażądać uszczegółowienia kalkulacji ofertowej lub wręcz przedstawienia kosztorysu ofertowego na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Prezesa UZP kosztorys ofertowy może stanowić pomoc w przypadku wyjaśnień udzielanych na żądanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę.