Zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp o ile zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia ma obowiązek wykonawcę który znalazł się w takiej sytuacji wykluczyć.

 

1.Fakultatywna podstawa wykluczenia.

Jak wskazuje przepis:

5.Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…)

4)           który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

 

Jednak co należy wyraźnie podkreślić sam fakt naliczenia kar umownych wykonawcy w związku z nienależytym wykonaniem poprzedniego zamówienia nie może stanowić automatycznie podstawy eliminacji wykonawcy.

 

2.Wyrok KIO

 

Na kwestię tą zwróciła uwagę KIO w sprawie Sygn. akt: KIO 977/18 z dnia 12 czerwca 2018 r.

 

Odwołujący uznał, że należy wykluczyć wybranego wykonawcę ponieważ:

 Odwołujący jednak podnosił, że SUNTAR podpisał z Zamawiającym umowę ramową nr 017/5/komputery z dnia 8 września 2017 r. Odwołująca spółka powzięła informację, iż SUNTAR nienależycie wykonał umowy zawarte w ramach ww. procedury, w konsekwencji czego Zamawiający naliczył kary umowne za niedotrzymanie terminu dostaw sprzętu. Zamawiający z urzędu posiada ww. informacje jednak nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, co do złożonego przez spółkę SUNTAR oświadczenia.(…)

W myśl oświadczenia spółki SUNTAR sp. z o.o. w toku realizowania przez spółkę zamówień publicznych nie doszło do przypadków nienależytego wykonania umowy i sytuacji opisanych w dyspozycji art. 25 ust 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Powyższe stoi całkowicie w sprzeczności ze stanem faktycznym i to w zakresie umowy realizowanej na rzecz tego samego Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego, Zamawiający zdecydowanie winien przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające, co do złożonego w JEDZ oświadczenia.

 

Jak jednak stwierdziła KIO:

 

Według Odwołującego, Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania, ponieważ na zacytowane wyżej pytanie odpowiedział ,,Nie”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wyjaśnić takie oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, jako że zapłacił kary umowne (bez sporu sądowego) w związku z realizacją umowy na rzecz tego samego Zamawiającego.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje:

(…) Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny – nie można ich interpretować rozszerzająco. Skoro kary umowne (traktowane jako rodzaj odszkodowania), zostały zapłacone bez sporu sądowego – wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jeżeli nie ma wątpliwości, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, to brak przesłanek do prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, czego domagał się Odwołujący. Dlatego Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.

Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że treść pytania ze strony 13 formularza JEDZ w ofercie Odwołującego można intepretować szerzej, niż przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Należy zauważyć, że sam Odwołujący powiązał pytanie ze str. 13 JEDZ z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.

Takie powiązanie wynika również z dokumentu udostępnionego przez Urząd Zamówień Publicznych ,,INSTRUKCJA WYPEŁNIANIA. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia JEDZ” (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Instrukcja- wypelniania-JEDZ-ESPD.pdf). Oznacza to, że odpowiedź z 13 strony formularza JEDZ należy badać w świetle przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a zatem nie ma podstaw do doszukiwania się szerszych podstaw wykluczenia, niż mowa w przywołanym przepisie.

 

Oceniając powyższą podstawę eliminacji wykonawcy z postępowania koniecznością staje się każdorazowa weryfikacja okoliczności faktycznych a za niewystarczającą uznać należy prostą tezę – była kara umowna – jest wykluczenie z postępowań.