Zmieniona ustawa Pzp w ślad za nowymi Dyrektywami obliguje Zamawiającego każdorazowo do zbadania w konkretnym postępowaniu możliwości dopuszczenie składania ofert częściowych.

 

Jak wskazuje UZP w swoim stanowisku odnośnie zasady dopuszczania części:

Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami.

Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej.

Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny:

 – instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo  – nadmiernymi trudnościami technicznymi lub

 – nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też

 – potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

 Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku.

 

Orzecznictwo KIO już kilkukrotnie miało do czynienia z odwołaniami wykonawców, którzy domagali się na etapie kwestionowania SIWZ wydzielenia albo do odrębnych postępowań albo do odrębnych części/zadań określonych elementów zamówienia. Argumentacja wykonawców w takich sytuacjach zasadza się na zwiększeniu konkurencyjności procedur czy wręcz niedopuszczeniu jej bez wydzielenia zadań.

 

Poniżej dwa różne orzeczenia w takich sprawach.

 

W jednym KIO uznało, że skoro przedmiot zamówienia to dostarczenie zintegrowanego systemu informatycznego to wyodrębnianie zadań na poziomie komponentów takich jak dostawa samego oprogramowania, dostawa hardware i usługa szkoleniowa byłoby działaniem nieracjonalnym. Najprostszy argument o niepodzielności takiego świadczenia to sytuacja gdy np. rozstrzygnięty jest sam moduł sprzętu (bez oprogramowania) czy też sam moduł szkoleniowy (bez produktu wobec którego takie szkolenie miałoby być prowadzone).

Jak widać z powyższego podział zamówienia na części nie może być działaniem nieracjonalnym w imię zasady podział celem samym w sobie.

Sygn. akt: KIO 2373/16 wyrok z dnia 2 stycznia 2017 r.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego charakter i cele postawione dla tego projektu Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy nie potwierdził się. Zasadniczo wywody Odwołującego opierały się na wykładni przepisu art. 36aa ust. 1 oraz motywu dyrektywy klasycznej 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiącego wytyczną podziału zamówienia na części. Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie naruszył żadnego z tych przepisów, gdyż decyzja o tym, aby nie dzielić zamówienia na części została przez niego omówiona w załączniku do protokołu. Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego. Prowadzony wywód Odwołującego co do możliwości egzekwowania obowiązków od wykonawców realizujących poszczególne części nie był przekonujący z tej przyczyny iż stanowił dowolną hipotezę możliwych scenariuszy realizacji zamówienia. Równie prawdopodobnym byłby taki scenariusz, w którym nie złożono by ofert na wszystkie części zamówienia, co czyniłoby wykonanie części z nich niecelowym lub niemożliwym. Gdyby bowiem nie udało się wyłonić dostawcy urządzeń, stanowiących element sprzętowy tworzonej platformy, to również prace związane z wdrożeniem mechanizmów i narzędzi do świadczenia usług nie byłyby możliwe do przeprowadzenia. Również hipoteza prezentowana przez Zamawiającego o tym, że wykonawcy mogliby uniknąć odpowiedzialności z uwagi na trudności z jednoznacznym ustaleniem przyczyn błędów w działaniu platformy, wydaje się być logiczną i możliwą so wystąpienia przy kilku wykonawcach, których łączny efekt prac decyduje o prawidłowym działaniu platformy. W świetle powyższego, decyzja o tym, aby całość zamówienia została zrealizowana przez jednego wykonawcę była w pełni uzasadniona.

 

Przeciwnego zdania była Izba w kolejnym wyroku, w sytuacji gdy nie wydzielenie zadania (pomimo iż w poprzednich zamówieniach na tożsame rodzajowo dostawy) nie miało racjonalnego uzasadnienia. Pomimo że Zamawiający argumentował obszernie (fragmenty stanowiska Zamawiającego poniżej) Izba nie doszukała się w działaniu Zamawiającego żadnego uzasadnienia.

Sygn. akt: KIO 2346/16 wyrok z dnia 2 stycznia 2017 r

Jak argumentował Odwołujący domagając się wydzielenia części zamówienia:

W ocenie odwołującego połączenie przez zamawiającego w jedno zamówienie bez możliwości składania ofert częściowych dostawy gazów medycznych i technicznych wraz z dzierżawą zbiorników i butli ograniczyło możliwość złożenia oferty w postępowaniu do jednego podmiotu funkcjonującego na rynku gazów medycznych.

 

Zamawiający w protokole postępowania uzasadniał niepodzielenie zamówienia w następujący sposób:

Zamawiający w pkt 2.2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (co powielono w Odpowiedzi na odwołanie) wskazał następujące przyczyny niedokonania podziału zamówienia na części: „Przedmiotem zamówienia są dostawy gazów medycznych i technicznych. W celu zapewnienia prawidłowej gospodarki gazami medycznymi, technicznymi oraz usługami z nimi związanymi Zamawiający powinien mieć zabezpieczone wszystkie produkty i usługi, które są przez Szpital wymagane. Kompleksowe zabezpieczenie w gazy gwarantuje bezpieczeństwo wszystkich terapii. Podział na pakiety doprowadziłby do sytuacji, w której szpital byłby narażony na brak kompleksowej oferty na wszystkie gazy i usługi z nimi związane, co mogłoby zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia i w konsekwencji spowodować nieprawidłowe funkcjonowanie Szpitala. W takim przypadku wydzielenie produktów / usług do oddzielnego pakietu może w konsekwencji doprowadzić do nadmiernej eskalacji ceny tego pakietu lub też w ogóle braku złożenia oferty na ten pakiet. Istnieje ryzyko, że żaden z Wykonawców może nie być zainteresowany złożeniem oferty na okrojone zamówienie, które będzie stanowiło „mało atrakcyjny pakiet”. Na każdą część zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne stosunki umowne. Szpital nie dysponuje wystarczającym personelem, by nadzorować realizację wielu umów i dokonany podział spowoduje znaczący wzrost kosztów. Taki podział groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka jakość produktu, adekwatna do celów, jakim ma służyć. Należy również dodać, iż Zamawiający nie może dostosowywać opisu przedmiotu zamówienia do warunków technicznych wygodnych dla poszczególnych wykonawców, obniżając tym samym wymagania techniczne w odniesieniu do swoich potrzeb. Przyjęcie takiej tezy prowadziłoby do konieczności ciągłej zmiany wymagań i w konsekwencji dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy nie oferują dostaw odpowiedniej jakości. Doprecyzowanie przedmiotu zamówienia nie może i nie powoduje braku możliwości złożenia przez innych potencjalnych wykonawców oferty w przedmiotowym postępowaniu, którego uzyskanie jest w zasięgu każdego potencjalnego wykonawcy, będącego podmiotem gospodarczym posiadającym koncesje na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, który uzyska dostęp do przedmiotu zamówienia, poprzez zakup od innego podmiotu. Powyższe jest bardzo ważne, gdyż w przypadku leków prawo zabrania odmowy sprzedaży leku podmiotowi uprawnionemu do jego obrotu. Zamawiający jako dysponent zamawianego w postępowaniu produktu, który finansuje ze swoich środków budżetowych to przedsięwzięcie, ma więc prawo opisać przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę swoje potrzeby oraz uwarunkowania, a nie ulegać presji wykonawcy, który nie będzie mógł złożyć oferty z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat takiej funkcjonalności sprzętu czy produktu żądanego przez Zamawiającego, albo będzie dla niego pewnego rodzaju utrudnieniem (technicznym, organizacyjnym czy finansowym) pozyskanie takiej funkcjonalności dla oferowanego przez siebie asortymentu. W przypadku braku podziału na części firma, która nie ma jednego produktu może go odkupić od konkurencji i złożyć ofertę konkurencyjną w stosunku do innych firm, gdyż ma pozostałe produkty, co oznacza, że może zaproponować „konkurencyjne ceny” i być najtańsza w całym zamówieniu. Szpitale z reguły co roku potrzebują tych samych gazów. Wykonawcy wolą wnosić o rozpakietowanie i „straszyć szpitale” niż po prostu mieć kompleksowa ofertę. Oczywiście to wymaga więcej wysiłku i nakładów.

Nakaz zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o którym mowa w art. 7 ustawy, nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Z samego założenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym”.

 

Izba uwzględniając odwołanie i nakazując podział zamówienia na pakiety wskazała:

 

Sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie niedokonania podziału zamówienia na części (pkt 2.2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego) choć dość obszerne jest bardzo ogólne i – co najistotniejsze – nie zawiera żądnych konkretnych danych, czy odesłań do prowadzonych analiz czy rozeznania rynku, nie odnosi się do konkretnych pozycji asortymentowych przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie podał, na czym opiera swoje założenia co do ryzyka i zagrożeń podziału zamówienia na części w tym konkretnym postępowaniu.

Co więcej, zamawiający od początku zakłada konieczność zakupu przez niektórych wykonawców asortymentu od innego podmiotu, co samo w sobie oznacza, że ów sprzedawca jako samodzielny oferent w przedmiotowym postępowaniu ma dogodniejszą pozycję od innych wykonawców (kupujących). A przecież, jak wskazano powyżej, podział zamówienia na części ma „zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami”.

Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby przyczyny niedokonania przez zamawiającego podziału zamówienia na części, pomimo – co wynika z rozprawy – dotychczasowej praktyki dopuszczania składania ofert częściowych – są nieprzekonujące

 

Podsumowując bez wątpienia nowa regulacja nakazuje zamawiającemu podchodzenie do kwestii wydzielenie zadań w sposób bardziej refleksyjny, obligując każdorazowo do uzasadnienia powodów niepodzielenia zamówienia części. Jednakże nie można przepisu czytać jako powszechnego i nieracjonalnego obowiązku pakietowania.

Każdorazowo konieczna jest ocena sytuacji rynkowej i oceny wpływu działań Zamawiającego na konkurencyjność w aspekcie dodatkowego naruszenia art. 7 ust 1 Pzp oraz 29 ust 2 Pzp.