Kolejne zagadnienie problemowe po nowelizacji Pzp z 2016r. dotyczy nowej przesłanki odrzucenia ofert. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 7a oraz 7b Pzp odrzuca się oferty gdy:

– wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą;

– wadium, o ile zamawiający żądał jego wniesienia, nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

 

Poważne spory w orzecznictwie KIO i praktyce zamawiających dotyczą kwestii – czego dotyczy zgoda wykonawcy o której mowa w powołanym przepisie, czy tylko sytuacji gdy zamawiający w trybie art. 85 ust 2 Pzp wezwał wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą a wykonawca na wezwanie nie odpowiedział względnie oświadczył wprost o odmowie takiego przedłużenia odrzuca się ofertę, czy też dotyczy to zarówno sytuacji gdy taki wniosek zamawiającego się pojawił jak i w sytuacji gdy to wykonawca nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia związania ofertą.

Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania, dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty.

 

  1. stanowisko KIO

Przykładowo wyrok  KIO 151/17 wyrok  z dnia 6 lutego 2017 r.

gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą.

Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.

Jeśli zatem wezwany do wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta wykonawca do tego terminu nie podejmie czynności na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności pozytywnej), że wykonawca zgody tej nie udziela.

Wnioskowanie a contrario pozwala na stwierdzenie, że skoro wykonawca nie przedłużył na wezwanie zamawiającego terminu związania ofertą na warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

Podobnie:

KIO 2355/17 wyrok z dnia 20 listopada 2017 r.

Z przywołanego wyżej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wynika, że negatywny skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W pozostałych sytuacjach tj. braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą czy też upływu terminu związania ofertą ustawodawca nie przewidział żadnych konsekwencji prawnych w postaci odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 Pzp zawierający zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty, nie można interpretować w sposób rozszerzający.

 

2 stanowisko KIO

 

Przykładowo sygn. 2097/17 wyrok z dnia 23 października 2017 r.

 

Przepis art. 85 ust. 2 ustawy przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą, i z którego, zdaniem Izby, powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Jest to związane z celem wprowadzenia zasady związania ofertą. Gdyby przyjąć, iż związanie ofertą jest ważne jedynie na moment jej składania i jakiś jedynie czas od tej daty, to cel ten nie mógłby być osiągnięty w sytuacji, gdy postępowanie ulegałoby przedłużeniu, zatem w zależności od czasu trwania postępowania wykonawcy znajdowaliby się w różnej sytuacji w ramach tego samego postępowania. Przeciwdziała takiemu zróżnicowaniu ww. przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Przepis ten sankcjonuje brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą.

Z uwagi na użyty w art. 85 ust. 2 termin ”zgody” i występowanie tego wyrazu w art. 85 ust. 2 w odniesieniu do wystąpienia zamawiającego, można by rozważać czy tę zgodę łączyć jedynie z sytuacją, gdy to zamawiający występuje z inicjatywą wydłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji traktować ten przepis, jako podstawę do odrzucenia oferty, jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związana ofertą na wystąpienie zamawiającego. W efekcie prowadziłoby to sytuacji, w której, tak jak w przedmiotowym przypadku, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty najkorzystniejszej, ponieważ w dacie wyboru nie było ofert, którymi wykonawcy byliby związani, a jednocześnie nie mógłby odrzucić ofert którymi wykonawcy nie są związani i unieważnić postępowania. W ocenie Izby nie można przyjąć, iż taka sytuacja była zamierzona przez ustawodawcę.

Należy zwrócić uwagę, iż w stanie prawnym przed nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., sankcją za brak przedłużenia terminu związania ofertą było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił, iż wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy m.in. nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Na tym gruncie ukształtowało się stanowisko, iż nie może dojść na tej podstawie do wykluczenia z postępowania wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą.

W obecnym stanie prawnym sankcją za brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, już nie jest wykluczenie wykonawcy lecz odrzucenie oferty, a zatem czynność ta jest podejmowana z uwzględnieniem stanu związania ofertą, przy czym obecnie przepis w tym zakresie wskazuje na zgodę, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, jako zasadę przewiduje, iż wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może ( co oznacza, że nie musi) przedłużyć termin związania ofertą. Oznacza to, w ocenie Izby, iż w każdym przypadku, składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca daje wyraz swojej akceptacji dla wydłużającego się postępowania i swojego w nim uczestnictwa. Z tych względów wprowadzenie obecnie odesłania do art. 85 ust. 2 ustawy może być rozumiane, jako wola ustawodawcy, aby termin „zgody” rozumieć szerzej, niż w poprzednim stanie prawnym. W każdym, bowiem przypadku musi być złożone przez wykonawcę wyraźne oświadczenie, w którym daje wyraz swojej aprobacie związania ofertą przez dłuższy czas. Jeśli zatem przyjąć, że wolą ustawodawcy było szersze rozumienie terminu „zgody” i dlatego wprowadził obecnie odesłanie do art. 85 ust. 2 ustawy, to przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, można uznać za kompletny. Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani, a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postepowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania.

W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencję ustawodawcy, abytermin „ zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to, co wynika z żądania zamawiającego, jak również na to, co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji, przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, którą wykonawca nie jest związany, bo np. tak, jak w przedmiotowym przypadku, po wyczerpaniu przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej, np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców.

Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W przeważającej mierze chodzi o przepisy Kodeksu cywilnego, np. art. 58, art. 73, art. 83, art. 104, tj. te w których przewidziana jest sankcja nieważności czynności.

 

Stanowisko odnośnie konieczności stosowania interpretacji zawężającej przesłanki odrzucenia ofert po nowelizacji Pzp prezentował Prezes UZP (informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 14 czerwca 2017 r.,KU/72/17/DKUE) argumentując, że odniesienie w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp do wyrażenia zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą oznacza że odrzucenie oferty jest następstwem wyłącznie takiej sytuacji, gdy to zamawiający zwrócił się o zgodę na przedłużenie, a wykonawca odmówił wyrażenia zgody. Zdaniem Prezesa UZP przepis nie przewiduje odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie przedłużył terminu związania ofertą z własnej inicjatywy. W ocenie Prezesa UZP, przesłanek odrzucenia ofert wykonawców nie można interpretować rozszerzająco – należy zatem, przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty, interpretować je ściśle.

Jednak jak wynika z treści uchwały KIO sygn. akt: KIO/KU 31/17 z dnia 17 lipca 2017 r. Prezes UZP zmienił swoje wyżej prezentowane stanowisko wobec argumentów kontrolowanego zamawiającego, który wskazał m.in., że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 grudnia 2016 r. KIO 2206/16 „wybór oferty po upływie terminu związania ofertą stanowi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Umowa o wykonanie zamówienia zawarta w wyniku takiego wyboru, byłaby dotknięta wadą – nieważnością względną, uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o jej unieważnienie zgodnie z art. 146 ust. 6 p.z.p.”. Wskazywał, że w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 r. 109/13 Izba słusznie podniosła, że sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą (wobec których zamawiający zachowywałby wszelkie roszczenia wynikające ze związania ofertą) oraz wykonawców ofertą swoją niezwiązanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłącznie na zasadzie dobrowolności, co do których zamawiający nie ma żadnej pewności, że ofertą są związani, i którzy mogą w tym przedmiocie wielokrotnie zmieniać zdanie. O ile Pzp dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, nie jest możliwe. Zamawiający podkreślał, że przyjmując za słuszną tezę zawartą w wynikach kontroli instytucja samodzielnego przedłużania terminu związania oferta sprowadzałaby się jedynie do roli oświadczenia o możliwości poddania się egzekucji z wniesionego przez wykonawcę wadium. Skoro bowiem, pozycja prawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, który jest związany ofertą oraz wykonawcy, który już nie jest związany ofertą jest – zdaniem UZP – identyczna, to jedyna różnica jaka zachodzi pomiędzy tymi podmiotami dotyczy możliwości zatrzymania jednemu z nich wadium. Wydaje się, że nie taka była intencja ustawodawcy, który wprowadzając instytucję samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą, odnosił ją jedynie do decyzji o dobrowolnym zdecydowaniu o możliwości zatrzymania lub nie wadium przez zamawiającego. Skoro zatem jest to jedyna różnica to żaden profesjonalny podmiot (wykonawca) nie złoży oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, mając bowiem świadomość, że jego oferta – pomimo braku terminu związania – powinna zostać wybrana przez zamawiającego. W sytuacji, gdy termin związania ofertą upłynął, jego przywrócenie nie jest możliwe. Pogląd przeciwny prowadziłby do tego, że zamawiający byłby zdany na swobodną decyzję wykonawcy, czy zechce zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w ofercie, czy też nie. Zawarcie umowy nie byłoby w takim przypadku zabezpieczone przez wniesione wadium, gdyż zamawiający nie może zatrzymać wadium wykonawcy, który nie jest związany swoją ofertą. Wyrażenie przez wykonawcę zgody, który nie jest związany swoją ofertą, na zawarcie umowy z zamawiającym, nie jest udzieleniem zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, lecz sui generis negocjacjami, co w sformalizowanym postępowaniu przetargowym jest niedopuszczalne.