Nowelizacja ustawy Pzp z lipca ubiegłego roku dokonała istotnych zmian w zakresie udziału podmiotów trzecich tak w procesie spełniania warunków udziału w postępowaniach przez wykonawców jak i w sposobie wykonania zamówienia publicznego.

Nowy art. 22a Pzp wskazuje:

1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

  1. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

 

Przepis jak widać nie przesądza o obowiązku faktycznego wykonania dostaw w przypadku podmiotu trzeciego który służy wykonawcy za nośnik wiedzy i doświadczenia wymaganego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego zaś wynika wniosek że nie zawsze i nie w każdym przypadku podmiot taki będzie podwykonawcą w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 9b Pzp, która wskazuje, że przez umową o podwykonawstwo:

należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;

Poniżej wydany co prawda pod rządami poprzedniego brzmienia Pzp (art. 26 ust2b Pzp) wyrok w którym Izba uznała że wymagane doświadczenie w postaci dostawy wraz z czynnościami akcesoryjnymi komory hiperbarycznej może wykazać wykonawca za pomocą producenta który nie musi być podwykonawcą. Każdorazowo rzecz jasna weryfikacji wymaga to czy w konkretnym postępowaniu takie przeniesienie kompetencji jest realne i możliwe.

 

Sygn. akt: KIO 1144/16 wyrok z dnia 8 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła również, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Taka forma uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia może też być w przypadku części zamówień niezbędna do wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego. Realność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego należy zatem odnosić do poszczególnych sytuacji i konkretnego zamówienia, należy oceniać ją w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako podwykonawcy nie był wymagany ani przez przepisy ustawy Pzp, ani też przez zamawiającego w treści SIWZ.

Izba, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia (dostawa komory hiperbarycznej z wyposażeniem, wraz z transportem, rozładunkiem, wniesieniem, zainstalowaniem, uruchomieniem i przeszkoleniem personelu) stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie znajduje podstaw twierdzenie, że podmiot trzeci powinien brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zaś w innym przypadku wykonawca powołujący się na zasoby wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku zamawiającego zawartemu w informacji z dnia 15 czerwca 2016 r., że zamawiający wymagał, aby zamówienie realizowała tylko firma, która posiada doświadczenie w określonym zakresie, zamawiający dopuścił powoływanie się przez wykonawców na potencjał podmiotu trzeciego, nie zastrzegł też żadnej części przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba wzięła również pod uwagę, że jak oświadczył odwołujący na rozprawie, odwołujący jest dostawcą komór hiperbarycznych. Dodatkowo, pracownicy odwołującego posiadają uprawnienia operatorów komór hiperbarycznych wydane przez międzynarodowe instytucje. Odwołujący przeszkolił także swoich pracowników u producenta, na którego wiedzę i doświadczenie się powołuje.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że prowadzenie nadzoru przez producenta oferowanej komory hiperbarycznej nad realizacją przedmiotu zamówienia jest wystarczające dla wykazania realności udostępnienia zasobów. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.