Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale Sygn. akt: KIO/KU 23/17 z dnia 23 czerwca 2017 r. przesądziła ważną kwestię sporną, która od długiego już czasu była problemem praktyki przetargów w Polsce.

Chodzi o sytuację w której Zamawiający wszczyna postępowanie poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w DzUUE wysyłając formularz ogłoszenia celem jego opublikowania przez Dziennik. Faktyczna zaś faktyczna publikacja ogłoszenia następuje w sobotę lub krajowy dzień ustawowo wolny od pracy a w konsekwencji SIWZ jest udostępniania z opóźnieniem w stosunku do ogłoszenia. Niestety powyższe często było przyczyną stwierdzanych przez kontrolujących naruszeń Pzp a także przy zamówieniach współfinansowanych podstawą do nakładania korekt finansowych. Tymczasem jak pokazuje powołana uchwała było to nieprawidłowe.

W kontrolowanym postępowaniu Zamawiający opublikował SIWZ z opóźnieniem 2 dni w stosunku do ogłoszenia. Prezes UZP zarzucił w kontroli Zamawiającemu naruszenie Pzp w szczególności art. 42 ust 1.

KIO w podjętej uchwale nie zgodziła się z Prezesem UZP – uznając że takie działanie Zamawiającego nie stanowi naruszenia art. 42 ust 1 Pzp jak również jest zgodne z nowym art. 14 ust 2 Pzp,

jak argumentowano:

 

Art. 42 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

Brzmienie tego przepisu jest jasne i jednoznaczne i wynika z niego wprost, że dniem, w którym zamawiający powinien zamieścić specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu), jest dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Istnienie takiego obowiązku zamawiającego nie było też sporne pomiędzy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych a Zamawiającym.

Realizacja tego obowiązku napotyka jednak trudności praktyczne, gdy ogłoszenie o zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dzień nie będący dniem roboczym zamawiającego – najczęściej to sobota lub dzień ustawowo wolny od pracy.

O ile bowiem zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych następuje bezpośrednio przez zamawiającego, zatem może on dzień owej publikacji dowolnie wybrać, o tyle dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest ustalany przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej (art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7a ustawy Prawo zamówień publicznych). Z praktyki wynika, że kolejne numery Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej wydawane są również w soboty oraz w dzień ustawowo wolny od pracy w Polsce, nie będący równocześnie dniem wolnym od pracy w kraju siedziby Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.

W opinii Zamawiającego w takim wypadku ma zastosowanie art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin ten upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, z którym to stanowiskiem nie zgadza się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyłącznie terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu, ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają ramy czasowe wykonania jakiejś czynności.

Tak też, w ocenie Izby, jest w przypadku terminu wskazanego w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – określono w nim bowiem okres (odcinek czasu), przypisując mu daną liczbę jednostek czasu zakreślających ramy czasowe dokonania czynności zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jest to dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Cechą specyficzną tego okresu jest to, że obejmuje on wyłącznie jeden dzień – jednak termin ten ma swój początek i koniec (początek i koniec dnia kalendarzowego).

Nie ma zatem przeszkód prawnych, by do art. 42 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stosować regułę wskazaną w art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jeśli koniec terminu (dnia) na udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na zamieszczenie specyfikacji upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Należy też zwrócić uwagę, iż niezależnie od istnienia regulacji art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (przed nowelizacją z 2016 r. takiego przepisu nie było, jednak specyfikacje istotnych warunków zamówienia zamieszczane były przez zamawiających na podobnej zasadzie – pierwszego dnia roboczego i praktyka ta nie była ogólnie kwestionowana), jest to jedyne pragmatyczne (w znaczeniu: „oparte na logicznym związku rzeczy, na przyczynowych związkach wydarzeń”) rozwiązanie.

Każdy bowiem przepis, nawet literalnie jasny, należy odczytywać i interpretować z uwzględnieniem zasad racjonalności i życiowego doświadczenia, a także celu i możliwości spełnienia wskazanego w nim obowiązku. W ramach zamówień publicznych dodatkowo też przez pryzmat naczelnych zasad, które są realizowane przez pozostałe przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia Izby, jest to zasada powszechnie akceptowana na rynku zamówień publicznych nawet przed wejściem w życie art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, z racjonalnego punktu widzenia bowiem (niezależnie nawet od zakazów wynikających z prawa pracy), nadmiernym obciążeniem zamawiających byłoby żądanie od nich, by wymagali od swoich pracowników stawiania się w pracy w soboty lub dni ustawowo wolne od pracy w celu zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Najczęściej są to dni wolne od pracy również u wykonawców, zatem w większości nie wyszukują oni ogłoszeń ani nie rozpoczynają sporządzania ofert już w tym dniu.

Dodatkowo w przedmiotowym stanie faktycznym dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przypadał na 24 grudnia 2016 r., czyli Wigilię, zatem w dzień, w którym w szczególności trudno wymagać od pracowników świadczenia pracy, która nie wymaga natychmiastowego wykonania. Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż Prezes UZP w swoim stanowisku wskazał jedynie na zaniechanie Zamawiającego co do zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie na sposób rozwiązania problemu, który powstał w wyniku publikacji ogłoszenia w dniu 24 grudnia.

W opinii Izby działaniu, w którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zamieszczana jest dnia następnego po dniu/dniach wolnych od pracy, następujących po publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie można również zarzucić naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania – wszyscy wykonawcy otrzymali możliwość zapoznania się ze specyfikacją w tym samym momencie i na równych zasadach dostępności, mieli również odpowiedni czas na przygotowanie oferty (od 27 grudnia 2016 r. do 24 lutego 2017 r. – termin składania ofert).