Nowelizacja Pzp z lipca 2017r. wprowadziła do ustawy nową kategorię usług tzw. usługi społeczne.

Wprowadzono do działu III Pzp nowy Rozdział 6 zawierający przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi.

Specjalną procedurę udzielania tych zamówień ustawodawca przewidział w ww. przepisach, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

  • 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;
  • 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Zgodnie z art.138h Pzp przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE.

 

Zgodnie z art. 138o ust. 1 Pzp zamawiający, udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Jak wynika z powyższego to sam zamawiający znając najlepiej specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe rozwiązania prawne procedury, w ramach której udzieli w przyszłości zamówienia publicznego na usługi społeczne.

Przepisy zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych jedynie do przeprowadzenia postępowania w sposób:

– przejrzysty,

– obiektywny,

– niedyskryminujący.

 

Zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności:

–  termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,

– opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia

– kryteria oceny ofert.

 

Dodatkowo niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informację o nieudzieleniu zamówienia.

 

Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp tworzona jest przez samego zamawiającego, który zobowiązany jest jedynie do uwzględnienia wymagań określonych w art. 138o ust. 2–4 ustawy. Przepisy te nie przewidują konieczności stosowania przepisów ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy umów w sprawie zamówienia publicznego dla takich zamówień.

 

UZP wyjaśniał kwestię (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi)

 Czy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, może złożyć odwołanie?

Odpowiadając na tak postawione pytanie wskazano:

Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp.

 

Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu Sygn. akt: KIO 1227/17 z dnia 6 lipca 2017 r. wskazała:

 

W przedłożonej do akt sprawy dokumentacji Zamawiający stwierdza, ze wykonawcom (…) w prowadzonym postępowaniu nie przysługują środki ochrony prawnej”. W istocie w tej procedurze – ustalonej według kompetencji zamawiającego – Zamawiający nie przewidział w specyfikacji [ani w zaproszeniu] środków ochrony prawnej według działu VI ustawy Pzp. Izba podkreśla, ze zamawiającego w przypadku postepowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, wiążą bezwzględnie przepisy ustawy Pzp, tylko w zakresie reguł wskazanych w ust. 2 – 4 powyższego artykułu i tym samym w przypadku tego postępowania, wykonawca, wobec zakresu wyznaczonego przez Zamawiającego, nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych określonych w dziale VI ustawy Pzp.

 

Tymczasem w sprawie o Sygn. akt: KIO 1127/17 z dnia 27 czerwca 2017 r. pomimo, że wartość zamówienia dla usługi społecznej nie przekroczyła progu 750 000 euro (usługa dożywiania uczniów) KIO wydała orzeczenie merytoryczne , uznając zatem że w procedurze takiej mają zastosowanie przepisy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej.

 

Na powyższe orzeczenie Prezes UZP wniósł skargę do sądu okręgowego i zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 138o i art. 138g ust.1 pkt 1 ustawy p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że w postępowaniach na usługi społeczne, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, tj. w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o ustawy p.z.p., przysługuje możliwość wniesienia odwołania, w szczególności odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, co skutkowało rozpoznaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez wykonawcę podczas, gdy odwołanie to winno zostać przez Izbę odrzucone, a to z tego względu, że przepis art. 138o ustawy p.z.p., na podstawie którego zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie przewiduje możliwości wniesienia odwołania, a w postępowaniach prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy p.z.p., przepisów rozdziału VI dotyczącego środków odwoławczych nie stosuje się.

Prezes UZP podnosił w skardze:

że przytoczony przepis stanowi samodzielną regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów wymienionych w przepisie art. 138g ustawy P.z.p. Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że w przepisie art. 138o ustawy P.z.p. ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania oraz nie odesłał do stosowania przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych (regulującego zagadnienie środków ochrony prawnej), tak jak uczynił to w przepisie art. 136l ustawy P.z.p. (dotyczącego zamówień na usługi społeczne powyżej progów o których mowa w art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p.). Skarżący wskazał także, że przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, nie regulują kwestii wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne poniżej progów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.

 

Stanowisko Sądu Okręgowego warto przywołać in extenso:

Sygn. akt IX Ca 807/17
postanowienie z dnia 25 sierpnia 2017 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza kwoty wymienione w art. 138h ustawy P.z.p. (750.000 i 1.000.000 euro), zostało uregulowane w sposób zgoła odmienny.

Zgodnie z art. 138 l ustawy P.z.p, jeżeli przedmiotem postępowania jest nabycie usług społecznych powyżej ww. progów, zamawiającego wiążą przepisy dotyczące komunikacji zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (dział I rozdział 2a), przepisy dotyczące dokumentowania postępowań (dział II rozdział 5), przepisy dotyczące kontroli udzielania zamówień przez prezesa UZP (dział V rozdział 3) oraz przepisy dotyczące środków ochrony prawnej (dział VI).

W kontekście przywołanych wyżej regulacji można zatem wywieść wniosek , że w przypadku zamówień na usługi społeczne, mamy do czynienia z dwiema grupami zamówień, tj. o wartości równej lub wyższej niż 750.000 bądź 1.000.000 euro, a także zamówień, których wartość jest szacowana poniżej wartości wymienionych progów.

Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, przedstawiony dualizm nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.

Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l ustawy P.z.p. do zamówień ponad progowych).

Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 – 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179 – 198 ustawy P.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania.

Niewątpliwie treść art. 138o ustawy P.z.p. wskazuje, że intencją ustawodawcy było uproszczenie i przyśpieszenie procedur udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne.

Takie postępowanie ustawodawcy nie jest odosobnione, a przykłady takich rozwiązań można znaleźć w postępowaniu cywilnym (postępowanie nakazowe art. 4841 – 497 k.p.c., postępowanie upominawcze 4971 k.p.c. – art. 505 k.p.c., postępowanie uproszczone art. 5051 k.p.c. – art. 50514 k.p.c.), w postępowaniu administracyjnym (postępowanie uproszczone art. 163b – 163g k.p.a.) oraz w postępowaniu karnym (postępowanie nakazowe art. 500 – 507 k.p.k., postępowanie przyśpieszone 517a – 517] k.p.k.).

Jednakże w każdym z wymienionych postępowań – mimo uproszczenia i przyśpieszenia procedowania – ustawodawca przewidział możliwość wniesienia odwołania do sądu wyższej instancji albo organu wyższego stopnia.

Powyższe regulacje stanowią urzeczywistnienie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 78 i art. 176 Konstytucji RP) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r.).

Zaakceptowanie stanowiska skarżącego, polegające na całkowitej możliwości wyłączenia wniesienia odwołania w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p. – zdaniem Sądu Okręgowego – stałoby w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego.

Należy również zauważyć, że – wbrew stanowisku skarżącego – przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.

Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 – 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.

Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 – 198).

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.

Zgodnie z przywołanym art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p., jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty.

_____________________________________________________________________________________________________________

Na dzień dzisiejszy stanowisko Prezesa UZP jest nadal aktualne, nie ma także nowych orzeczeń KIO w takich sprawach.

Ciekawe czy argumentacja Sądu zawarta powyższej przekonuje składy orzekające Izby.

Na dzień dzisiejszy Zamawiający unikają w swoich zapytania ofertowych dla wartości poniżej 750 000 euro pouczenia nt środków ochrony prawnej. Przed publikacją orzeczenia sądu zdecydowana większość zamawiających wskazywała wprost na brak takiej procedury.