Jedna z najważniejszych zmian w systemie zamówień w tym roku – UZP zaktualizowało w związku z nowym orzeczeniem TSUE (Esaprojekt)  – opinię prawną m.in dotyczącą dopuszczalności uzupełnienia dokumentów trakcie postępowania poprzez nowy podmiot trzeci (gdy wykonawca pierwotnie sam usiłował spełniać warunek nie korzystając z potencjału podmiotu trzeciego).

Wprowadza to potężną zmianę sposobu składania ofert w postępowaniach zamiast aktualnej możliwości uzupełniania w trakcie postępowania o nowy potencjał podmiotu trzeciego, będzie to możliwe jedynie gdy wykonawca składając ofertę z takiego potencjału korzystał a podmiot ten nie spełniał warunku lub podlegał wykluczeniu.

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-publicznych

Nowa teza UZP to

  1. Nie jest dopuszczalne, ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego.

 

  1. Dotychczas art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był interpretowany w świetle zasad traktatowych oraz orzeczenia w sprawie Manova4, w którym Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. W dotychczasowej praktyce, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymiana potencjału w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w momencie składania ofert polegał jedynie na własnych zdolnościach, była możliwa jedynie w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia istniało już w momencie składania ofert. W wyroku z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 261/16, Izba stwierdziła, że możliwość uzupełniania dokumentów, jaką stwarza art. 26 ust. 3 ustawy, co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady prezentowała stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niemożliwym było powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli powyższe prowadziłoby jednocześnie do zmiany oświadczenia co do podwykonawstwa przez wykonawcę, który w momencie składania ofert deklarował samodzielną realizację zamówienia (podmiot trzeci miał być jednocześnie podwykonawcą). Tytułem przykładu, w wyroku z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: 1284/15, Izba uznała, że w sytuacji gdy wykonawca pierwotnie deklaruje w ofercie, że wykona zamówienie samodzielnie, a następnie w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału wskazuje, że realizacja zamówienia będzie się odbywać z udziałem podwykonawcy, taką zmianę należy traktować jako niedopuszczalną na etapie wyjaśnień zmianę treści oferty.
  2. Omawiany wyrok Trybunału w sprawie Esaprojekt stanowi korektę dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem.
  3. Należy także przyjąć, że stanowisko, jakie Trybunał zajął w tej sprawie, zachowuje swoją aktualność również na gruncie nowych unijnych regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. W świetle omawianego orzeczenia takie uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Na marginesie warto zauważyć, że nowa dyrektywa w art. 63 ust. 1 akapit drugi reguluje przypadki, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegających wykluczeniu, nakazując wykonawcy zastąpienie podmiotu trzeciego w takiej sytuacji. Nowa dyrektywa nie przewiduje natomiast możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt. Tak też należy odczytywać regulację z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
  4. Podsumowując tę część rozważań Trybunału, należy podkreślić, że z orzeczenia w sprawie Esaprojekt wynika, że wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w sytuacji ustalenia, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powoływania się na zdolności podmiotów trzecich. Wyrok w tej sprawie nie oznacza jednak, że niedopuszczalne będą jakiekolwiek zmiany w dokumentach i oświadczeniach. Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne związane z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub z samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Chociaż nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w tej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach, zdaje się dopuszczać rzecznik generalny Bobek w swojej opinii (zob. pkt 34 cyt. opinii). Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualne stwierdzenie, że na gruncie dyrektywy 2004/18/WE nie było możliwe uzupełnianie dokumentów niekompletnych czy składanie brakujących dokumentów, również nie znajduje uzasadnienia w omawianym wyroku Trybunału. Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich.
  5. Reasumując, w świetle omawianego orzeczenia jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt, przywoływany na tę okoliczność, stanowi korektę dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie, co oznacza, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni art. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem.